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La delicata fase della mediazione tra momento dichiarativo di raggiunto accordo e la redazione del testo di accordo conciliativo

Nel procedimento di mediazione vi è un momento in cui le parti riconoscono l’intervenuta convergenza delle reciproche posizioni e quindi un sostanziale accordo.

Da questo momento le parti lavorano alla scrittura dell’accordo trovato individuandone i dettagli.

Tuttavia nel tempo necessario per la redazione del testo può accadere che le parti cambino idea o che si ritrovino a confliggere sui dettagli.

Fare un passo indietro o rilanciare nel tentativo di ottenere qualcosa in più sono atteggiamenti frequenti che si giustificano nel personale bisogno di mantenere ancora aperta la relazione o nel desiderio di uscire dalla situazione con un senso di vittoria o, ancora, per soddisfare un bisogno che è rimasto inespresso.

Una delle parti può trovare strategicamente funzionale chiedere qualcosa in più in questa fase, approfittando della condizione mentale ed emotiva dell’altra parte di sentirsi prossima alla soluzione e quindi incline a concedere qualcosa in più per non riaprire l’integrale discussione.

I margini per negoziare ci sono sempre, ma la trappola si nasconde nell’ampiezza della richiesta stessa.

Infatti la richiesta può giungere al ricevente come quel po’ troppo che lo indisponga e che provochi un improvviso passo indietro e la determinazione di non proseguire con un accordo.

Altri aspetti importanti da tenere in considerazione nella fase conclusiva per evitare il riemergere del conflitto sono la previsione dei dettagli accettabili per tutti, la pianificazione di tempi certi di adempimento, la previsione della distribuzione dei costi e della corretta utilizzazione dei vantaggi fiscali derivanti dalla mediazione messi a disposizione dal legislatore.

Un buon modo per tenere le parti sul percorso conciliativo è registrare i punti d’intesa raggiunti e ripeterli diverse volte, dando alle parti la possibilità di tornare indietro sull’analisi dei dettagli controversi anche nel caso si sia già in una fase conclusiva.

Accordo trovato e rilancio

Il rilancio delle proprie richieste può essere una strategia, ma anche qualcosa di più sottile.

Può essere il risultato della individuazione di un bisogno di una delle parti contendenti che risulti non soddisfatto dall’accordo apparentemente trovato.

Ad esempio ci si potrebbe trovare nella situazione di un’offerta apparentemente irrinunciabile in quanto  molto vantaggiosa sul piano economico. Tuttavia un’offerta siffatta potrebbe non risultare soddisfacente di un bisogno rimasto in espresso per ragioni reputazionali o d’imbarazzo.

Esempio di un caso reale

Personalmente mi sono trovata a mediare un caso che aveva alla base una serie di processi giudiziali pendenti tra le parti.

Durante la mediazione una dei litiganti proponeva a tacitazione di ogni reciproca aspettativa uno scambio di proprietà di beni immobili aventi valore difforme, uno il doppio dell’altro. Veniva offerto quello di maggior valore alla controparte.

La parte ricevente l’offerta, pur manifestando interesse, risultava insoddisfatta. Sebbene l’offerta suonasse irrifiutabile vi erano ragioni inespresse per non accettare. Le motivazioni si celavano  nel bisogno di questa parte di liquidità immediata e la sua non prontezza a concludere definitivamente un rapporto intercorso per tanto tempo. Alla fine le parti rivedevano l’accordo in discussione nel modo di garantire l’adeguata liquidità per la parte in necessità e assumevano l’impegno reciproco ad abbandonare tutti i giudizi pendenti, chiudendo così completamente ogni aspetto della relazione intercorsa. Si è trattato di un adattamento “last-minute” della soluzione inizialmente impostata senza il quale l’esito positivo della mediazione sarebbe stato compromesso.

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Between the statement of a positive outcome and the written agreement: a delicate phase of the mediation

In a mediation process once the parties have identified the main terms of a positive outcome, they might need a larger time to put together the detailed terms of an agreement.

In the time required to write the agreement, possible change of mind may happen, or the parties may get stuck on the details.

Stepping back from the positive result discussed or making a relaunch in the attempt of obtaining more are common attitudes that find their reasons in the personal need to keep in some way the relationship still open or the need to perceive a winning conclusion or, else, to accomplish unexpressed needs.

The relaunching is a quite common attitude of the parties. One of them may find strategically workable asking a little more in this phase, taking advantage of the other party’s feeling of having reached a resolution and possibly inclined to concede little more not to re-open the discussion.

There are always margins to negotiate further but the trap is the wideness of the request.

The request may sound that “little too much” that makes the party who receives that request feel upset, provoking a sudden step back, not wishing to go further with the agreement.

Other aspects to give importance in the conclusion phase are designing workable details, acceptable from both parties. Important clauses to work to are time of fulfillment, consequences in case of no fulfilment, costs and taxation. Such final terms may result critical and bring back anxiety to the discussion.

A good way to keep the parties on the track is taking a record of the points agreed and repeating them several times, giving the parties the chance to go backwards to the analysis of controversial details, though they have moved to a conclusion phase.

Agreement found and “last-minute” relaunching

The relaunching may be a strategy but also something more subtle.  It may be the result of one of the disputers’ identification of a need that the terms of the agreement discussed are not satisfying. An offer in discussion may sound so good that the party feels like cannot say “NO”. However, that offer may not satisfy a hidden need that for reasons of reputation or embarrassment was not expressed before.

Example of a real case

I personally mediated a case that as a background had several judicial trials pending between the litigants.

During the mediation process one of the litigants offered  an exchange of  properties with  a gain of a double value  for the other party in order to settle all their disputes.

The party who received the offer at first showed interest. However, although the offer sounded unrefusable, there where unexpressed reasons not to accept it.

Such reasons could be found in the need for such party of immediate cash and in the hidden wish not to close definitely and forever a long-lasting relationship.

Eventually the parties revised their agreement in a way to guarantee immediate money to the party in need and mutual commitment to abandon all the pending judicial disputes. It was a last-minute adaption, without which the outcome was impossible, no matter how convenient the initial proposed exchange of properties could be.

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Controversie in materia di Responsabilità sanitaria Complessità di individuazione dei legittimati passivi

A chi indirizzare l’invito in Mediazione Civile

Nelle mediazioni in materia di responsabilità sanitaria il primo aspetto da verificare da parte del legale che assiste la parte istante che intenda agire è l’individuazione dei soggetti da chiamare in mediazione ed eventualmente in un successivo giudizio.

Le parti che risultano coinvolte in tali casi sono molteplici. Ipotizziamo un lamentato danno da intervento chirurgico.

Se la questione riguarda fatti occorsi presso una struttura sanitaria pubblica lo schema risulta relativamente semplice.  La struttura sanitaria pubblica è il soggetto contrattuale che si è interfacciato con il paziente e sicuramente il soggetto che in via diretta è passibile di responsabilità.

La faccenda si complica se l’intervento chirurgico sia stato eseguito in regime di intra moenia e ancor di più se in intra moenia allargata.

Quest’ultima risulta essere la fattispecie più insidiosa. In questa casistica la consulenza medica che porta alla pianificazione dell’operazione è frequentemente svolta in una struttura privata su appuntamento, qualche volta preso direttamente con il medico oppure rivolgendosi direttamente alla struttura sanitaria privata nella quale è noto trovare lo specialista d’interesse. Il paziente ignora le implicazioni contrattuali affidandosi semplicemente al medico di sua fiducia al quale si rivolge.

Quale rapporto negoziale si sta contraendo?

Il rapporto di lavoro con un medico alle dipendenze di una struttura pubblica può essere esteso a prestazioni sanitarie che il sanitario può svolgere all’esterno, ma sempre in regime di intra moenia: il professionista esegue la prestazione utilizzando la struttura sanitaria pubblica o privata con compensi in parte in conto prestazione professionale di tipo privato ed in parte di remunerazione della struttura ospitante. Attenzione però, la struttura ospitante non è solo quella fisica, ma anche la struttura datrice di lavoro.

Perché è possibile parlare ancora di “intramuraria” se la prestazione avviene da parte dello stesso medico dipendente in una struttura esterna a quella del datore di lavoro?

Ciò è possibile in quanto l’operatore riceve una speciale autorizzazione ad esercitare l’attività intra moenia in specifiche strutture esterne con le quali il datore di lavoro pubblico sottoscrive un’apposita convenzione.

In questi casi ne deriva che la struttura privata ospitante pone a disposizione dei pazienti le sole attrezzature e i relativi spazi, la sala operatoria, la camera di degenza ed i servizi correlati.

Il soggetto contrattualmente responsabile per la prestazione professionale rimane l’originario datore di lavoro, la struttura pubblica, e , sussidiariamente, il medico che materialmente ha eseguito la prestazione.

Individuato ciascun singolo soggetto intervenuto per l’erogazione complessiva dell’intervento chirurgico vi sarà poi da chiedersi se ciascuno sia portatore di un rapporto assicurativo.

Altro caso è la prestazione privata in regime extra moenia o extra muraria. In tale ipotesi la verifica della titolarità contrattuale è da operarsi fra struttura sanitaria privata e sanitario. Anche in questo caso il contraente può essere singolo, la struttura sanitaria che ha rapporti di lavoro con il libero professionista, oppure duplice, il sanitario per le sue libere prestazioni e la struttura ospitante per il servizio di tipo alberghiero ed assistenziale.

Prima di avviare un tentativo di mediazione è opportuno configurare bene il caso in trattazione per individuare i soggetti da invitare al tavolo della trattativa al fine di evitare successive estensioni di invito o omettere il coinvolgimento di soggetti qualificati.

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